Estudos

 

Introdução

A Lei n.º 38-A/2023 de 2 de Agosto1, de “Perdão de penas e amnistia de infrações”, entrou em vigor em 1 de Setembro de 2023 (artigo 15.º)2.

 

Segundo informa o Observador, de acordo com os dados enviados pela Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (DGRSP), aquela lei permitiu a libertação de 254 reclusos entre o primeiro dia de setembro e o último dia de 2023. No total, naqueles primeiros quatro meses, 925 presos beneficiaram da lei aprovada a propósito da vinda do Papa Francisco a Portugal, durante a Jornada Mundial da Juventude.

 

Para além de complexos problemas de constitucionalidade, as sucessivas leis de clemência3 suscitaram sempre muitas questões e divergências jurisprudenciais, algumas delas apenas resolvidas por via de assentos e de acórdãos de fixação de jurisprudência.

 

Essas questões e divergências jurisprudenciais são potenciadas por diversos factores.

 

Como referia o Cons.º Maia Gonçalves, in “Medidas de Graça no Código Penal e no Projecto de Revisão”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 4, Fasc. 1, Janeiro –Março 1994, pág. 11: “Sabe-se que a concessão de medidas de graça suscita, na prática, dificuldades de vária ordem, já que o órgão que as concede, por via de regra, não entra em pormenores de regulamentação, nem em questões que têm sede mais adequada na lei geral ou devem ser resolvidas pelo critério do julgador. E assim sempre as normas do Código representarão, como frisou o Conselheiro Manso-Preto na 11ª sessão da Comissão de Revisão do Código Penal, uma espécie de auxílio legislativo, permitindo decidir pontos sobre os quais o órgão que concedeu a medida de graça não tomou posição”.

 

Mas, como há muito a doutrina assinala4, falta a elaboração de uma teoria geral das medidas de clemência.

 

Outro factor perturbador reside nas demoras do inicio do processo legislativo e da necessária celeridade do processo.  

 

Assim, não obstante as Jornadas Mundiais da Juventude estarem há muito marcadas para decorrerem no dia 1 a 6 de Agosto de 2023, a Proposta de Lei n.º 97/XV/1.ª (GOV) que esteve na origem da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto, só deu entrada nos serviços da Assembleia da República em 19 de Junho de 2023, estando prevista a interrupção dos trabalhos parlamentares no final de Julho.

 

Houve assim a necessidade de, a pedido do Governo, aprovar em 23-6-2023 a declaração da urgência do processo legislativo. 

 

No parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias que antecedeu tal aprovação refere-se expressamente que “já foram, anteriormente, por duas vezes, aprovadas pela Assembleia da República leis de amnistia e perdão de penas por ocasião da visita a Portugal do Sumo Pontífice e os respetivos processos legislativos foram sempre bastante céleres e expeditos, mediando menos de um mês entre a data da respetiva entrada na Assembleia da República e a da votação final global por este órgão de soberania”.

 

Assim, continua aquele parecer, «a Proposta de Lei n.º 95/II/2.ª (GOV), que esteve na origem da Lei n.º 17/82 - Diário da República n.º 150/1982, Série I de 1982-07-02, que procedeu à 'Amnistia várias infracções e concede o perdão a várias penas por ocasião da visita a Portugal do Sumo Pontífice’ (visita a Portugal do Papa João Paulo II de 12 a 15 de maio de 1982), deu entrada na Assembleia da República em 5 de maio de 1982 e foi aprovada em votação final global em 1 de junho de 1982» e que «também o Projeto de Lei n.º 779/V/4.ª (PSD, PS, CDS-PP, PRD e PCP), que esteve na origem da Lei n.º 23/91 - Diário da República n.º 151/1991, 1º Suplemento, Série I-A de 1991-07-04, relativa a ‘Amnistia de diversas infracções e outras medidas de clemência’, por ocasião do 17.º aniversário do 25 de abril e da visita a Portugal de Sua Santidade o Papa João Paulo II (visita que decorreu de 10 a 13 de maio de 1991), deu entrada na Assembleia da República em 7 de junho de 1991 e foi aprovada na generalidade, especialidade e votação final global em 20 de junho de 1991».

 

Como parece evidente estes atrasos na iniciativa do processo legislativo e a necessária celeridade que depois é necessário imprimir-lhe5 refletem-se negativamente no produto acabado, na medida em que no decurso do processo legislativo não se esclarecem muitas das questões que depois se suscitam na aplicação do diploma, dificultando ao interprete a reconstituição do pensamento legislativo (artigo 9.º, n.º1 do Código Civil) e potenciando por vezes lapsos legislativos que deveriam ter sido evitados.

 

Recorda-se o sucedido com a Lei n.º 14/94, obrigando o STJ a afirmar que existe manifesto lapsus calami na redacção do n.º4, do art. 9.º da Lei n.º 15/94, de 11/05, pois o legislador não poderia ter querido referir-se aos n.ºs 1 e 2 desse artigo, mas aos seus n.ºs 2 e 3 (visto que só estes contém hipóteses de exclusão de perdão e não ao nº1) pelo que se impõe a realização de uma interpretação declarativa de tal preceito” (Ac. de 16-10-1997, proc.º n.º 529/97; ver no mesmo sentido os Acs de 19-1-1995, proc.º n.º 47352 e proc.º n.º 47369 de 25-1-1996, proc.º n.º 48794).

 

Por outro lado, a Lei n.º 29/99, de 12 de Maio, referia-se ao abandono de sinistrado no artigo 2.º, n.º1, alínea c). O STJ teve de assinalar que “A referência ao abandono de sinistrado feita na Lei 29/99, de 12 de Maio, deve considerar-se um anacronismo do legislador, que não atentou na revogação do Código da Estrada que previa aquele crime operada pelo DL 114/ 94 de 3 de Maio, e que reproduziu, praticamente, o que a tal respeito dispunha o art. 9.º, n.º 2, al. c), da Lei n.º 15/94, de 11 de Maio. Tal referência ao abandono de sinistrado impeditivo da aplicação da amnistia prevista na Lei 29/99 aos infractores do Código da Estrada, seu Regulamento, legislação complementar e demais legislação rodoviária, há-de entender-se reportada ao crime de omissão de auxílio p. e p. no art. 200.º do CP”(Ac. de 29-6-2000, proc.º n.º 1998/2000”).

 

Já à face da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto, se apontaram problemas à utilização no artigo 7.º, n.º1 do vocábulo “condenados” (cfr. infra n.º 12.1)

 

Nestas despretensiosas notas práticas procurarei sobretudo dar notícia do que a respeito da Lei n.º  38-A/2023, de 2 de Agosto, foi sendo decidido pelas Relações e pelo STJ ao longo dos primeiros seis meses de aplicação daquele diploma legal, acrescentando algumas anotações pessoais6.

 

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1 Doravante também designada por Lei ou Lei de amnistia.

 

2 Na nota constante do sítio da Presidência da República refere-se que o Presidente da República promulgou a Lei da Amnistia em 1 de agosto de 2023 “embora lamentando que a amnistia não tenha efeitos imediatos, pois só entrará em vigor a 1 de setembro”.

Salvo o devido respeito, aquele lamento presidencial não se justificava.

Como logo a Desembargadora da Relação de Guimarães Dr.ª Ausenda Gonçalves, presidente da comarca do Porto, assinalou em texto que gentilmente nos forneceu intitulado “Comentários e sugestões de alterações à proposta de Lei n.º 97/XV/1ª”, datado de 28 de Junho de 2023, já “[a]nteriormente foram aprovadas pela Assembleia da República leis de amnistia e de perdão de penas por ocasião da visita a Portugal do Sumo Pontífice, sendo que a sua entrada em vigor não coincidiu com tal visita”. Por outro lado, a aplicação da lei implicava “…a movimentação e tramitação de um avultado número de processos e, assim, a um significativo acréscimo de trabalho nos tribunais que se debatem, conforme é do conhecimento público, com uma expressiva falta de oficias de justiça”. Salientando que os mapas de turnos dos juízes e dos magistrados do Ministério Público escalados para assegurar o serviço urgente há muito se encontravam aprovados o número de juízes e magistrado escaldos poderá revelar-se insuficiente. Por isso, a autora daqueles comentários concluía que “seria absolutamente conveniente que, caso a proposta de lei …viesse a ser provada, a mesma só entrasse em vigor após 31-8-2023, ou seja, após as férias judiciais”.

 

3 Após o 25 de Abril foram publicados mais de vinte diplomas dos quais se destacam o Decreto-Lei n.º 259/74, de 15 de Junho, as Leis n.º 3/81, de 13 de Julho, n.º 17/82, de 2 de Julho, 16/86, de 11 de Junho, n.º 23/91, de 4 de Julho, n.º 15/94, de 11 de Maio, n.º 9/96, de 23 de Março, n.º 29/99 de 12 de Maio e n.º 9/2020, de 10 de Abril. O Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, pág. 695, §1117, a propósito desta profusão legislativa considerava que a mesma era “confirmadora da suspeita de que tais leis têm sido ilegitimamente usadas como meio de controlo dos níveis oficiais da criminalidade, nomeadamente do número de condenados a penas privativas de liberdade”. O Dr José António Veloso, “Pena Criminal”, in Revista da Ordem os Advogados ano 59, n.º2- Abril 1999, pág. 551,  refere-se mesmo a “amnistias repetidas com fins de marketing político ou de alívio orçamental”.

Segundo o Prof. Germano Marques da Silva, “Amnistia”, in Polis Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, Lisboa- S. Paulo, 1983, pág. 286 “…o recurso frequente a esta medida [amnistia] cria a expectativa de impunidade, convertendo-se em estímulo ao incumprimento das leis e pode gerar sentimentos de revolta naqueles que as respeitaram: por isso o uso deste atributo da soberania deve ser excepcional para não redundar em injustiça”.  

 

4 Eduardo Correia e Taipa de Carvalho, Direito Criminal III (2), Coimbra, 1980, pág. 5, Sousa e Brito, “Sobre a Amnistia”, Revista Jurídica (nova série), n.º 6, Abril/Junho 1986, págs. 15-47 e Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, cit., pág. 687, nota 10.

 

5 Assim a Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias não emitiu parecer sobre a Proposta de Lei n.º 97/XV/1.ª “atento o curto prazo disponível para o efeito e o disposto no n.º 3 do artigo 136.º do Regimento da Assembleia da República que determina que a falta de parecer não prejudica o curso do processo legislativo em apreço”.

 

6 Sobre muitas outras questões que ainda não foram objecto de apreciação pelas Relações ou pelo STJ, vejam-se, para além do texto da Desembargadora Dr.ª Ausenda Gonçalves, os estudos dos juízes de direito  Dr. José Esteves de Brito, “Notas práticas referentes à Lei n.º 38-A/20023, de 2 de agosto, que estabelece um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude” (Julgar Online, Agosto de 2023) e  “Mais algumas notas práticas referentes à Lei n.º 38-A/20023, de 2 de agosto, que estabelece um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude” (Julgar Online, Janeiro 2024), e da Drª Ema Vasconcelos, “Amnistia e perdão – Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto” (Julgar Online, Janeiro 2024).

 

 

 

 

No âmbito do Colóquio/Debate "Recuperação de Ativos; Diretiva 2017/42/UE" realizado no dia 8 de novembro de 2017, no Salão Nobre do Tribunal da Relação do Porto em que interveio como orador o Juiz Desembargador do Tribunal da Relação de Guimarães, Dr. Cruz Bucho.

 

 

 

RESUMO: 

O presente trabalho tem como objetivo analisar (numa perspetiva teórico-prática) a importância da realização da Inspeção Judicial como meio de prova para formação do convencimento do magistrado na fase instrutória do processo. Pretende também apreciar as repercussões da inspecção judicial no sistema processual dos diversos meios de prova admissíveis.

Neste trabalho salienta-se ainda o benefício da adoção pelos magistrados da inspeção judicial na formação do seu convencimento com vista à decisão final.

 

 

"...um pai não está obrigado a depor contra o filho, nem um marido contra a mulher, nem homem algum contra quem lhe proporciona sustento; pois é vão todo aquele testemunho que se supõe ser contra a natureza" (Thomas Hobbes)

"On ne trahit pas ses proches" (Jean Pradel)*

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* Do cidadão, trad. port. de Renato Janine Ribeiro, 2ªed., São Paulo, 1992, Livraria Martins Fontes Editora, pág. 50.

** Droit pénal comparé, Paris, 1995, Dalloz, pág. 452.

 

 

 

«Não existe um processo penal válido sem prova que o sustente, nem um processo penal legítimo sem respeito pelas garantias de defesa» (Teresa Pizarro Beleza e Frederico Costa Pinto)*

«(...) le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination présuppose que, dans une affaire pénale, l'accusation cherche à fonder son argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions, au mépris de la volonté de l' ‘accusé'. En mettant celui-ci à l'abri d'une coercition abusive de la part des autorités, ces immunités concourent à éviter des erreurs judiciaires et à garantir le résultat voulu par l'article 6» (TEDH)**

«The international community, due to the operation of international and regional conventions protecting fair trial rights, has come a very long way from the unabashed and egregious violation of the dignity and personality of the individual in judicial proceedings. It is the sacred and solemn duty of every judicial institution to respect and give benevolent construction to the provisions guaranteeing such rights instead of giving such a construction as to whittle down their effects» (TPIY)***

 

* Tereza Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto (coord.), Prova Criminal e Direito de Defesa, Coimbra, 2011, Almedina, págs 5 (Nota de Apresentação).

** Ac. do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem de 3 de Maio de 2001, J.B. c. Suiça, n.º31827/96, §64, disponível em http://hudoc.echr.coe.int/, assim como os demais deste Tribunal.

 

*** Ac. do Tribunal Penal Internacional para a ex Jugoslávia de 19 de Janeiro de 1998, Prossecutor v. Zenil Delalic, Zdradvko Mucic, Hazim Delic e Esad Landzo, proferido no caso Mucić et al. (IT-96-21) "Čelebići Camp", disponível em http://www.icty.org/.

 

 

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Dos artigos 5. º a 7. º n. º 1 da Lei 41/2013 parece poder extrair-se duas conclusões pacíficas:

1.º - o novo Código de Processo Civil aplica-se a todas as decisões proferidas depois de 1 de Setembro de 2013, independentemente da data em que foi instaurada a respectiva acção (com excepção do disposto no n.º 3 do artigo 671.º relativamente às acções instauradas antes de 1 de Janeiro de 2008);

2.º - o novo Código de Processo Civil não se aplica às decisões proferidas até 31 de Agosto de 2013 nos processos que foram instaurados antes de 1 de Janeiro de 2008. O regime de recursos dessas decisões continua a ser o mesmo; é aquele que vigorava antes de 1 de Janeiro de 2008.

 

 

 

O presente estudo corresponde ao trabalho final apresentado pelo autor no Curso Pós-Graduado de Direito Administrativo do Mar, organizado pelo Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito de Lisboa, que decorreu entre 3 de Outubro e 15 de Dezembro de 2012.

Este trabalho e outros realizados no âmbito do referido curso, assim como os textos das matérias dadas nas várias sessões que o compuseram, vão ser compilados em livro a publicar oportunamente.

 

 

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     "Se no passado se vê o futuro, e no futuro se vê o passado, segue-se que no passado e no futuro se vê o presente, porque o presente é futuro do passado, e o mesmo presente é o passado do futuro"(Pe. António Vieira)*

 

I - Introdução

Conforme assinala Damião da Cunha, "parece adquirido genericamente que, num processo de estrutura acusatória, a audiência de julgamento e em especial a produção da prova assume o lugar central no processo penal. A produção da prova que deve servir para fundamentar a convicção do julgador, tem de ser a realizada na audiência e segundo os princípios naturais de um processo de estrutura acusatória: os princípios da imediação, da oralidade e da contraditoriedade na produção da prova".

É esta claramente a solução prevista no n.º1 do artigo 355.º do Código de Processo Penal:

" Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência".

 

O n.º 2 do artigo 355.º ressalva, porém, diversas excepções àquela regra nuclear do processo penal português, as quais são depois enunciadas nos artigos 356.º e 357.º .

 

A lei (artigo 356.º) permite, nomeadamente, a leitura em audiência de declarações do assistente, das partes civis e de testemunhas, se tais declarações "tiverem sido tomadas nos termos dos artigos 271.º e 294.º" [n.º 2, al. a)], isto é, das denominadas declarações para memória futura.

 

Neste caso a leitura visa, originariamente, suprir a ausência da pessoa declarante, prevenindo "o risco iminente da perda duma prova enquanto se aguardasse o momento próprio (normal) da sua produção".

 

Encontramo-nos, pois, no domínio da produção antecipada de prova, da prova para futura memória, da produção de provas ad perpetuam rei memoriam que o direito português conhece e regula há séculos, desde as Ordenações.

Vamos limitar o nosso estudo à matéria das declarações para memória futura prestadas nas fases preliminares do processo (inquérito e instrução), a qual se encontra regulada, fundamentalmente, nos artigos 271.º, 294.º e 356.º, todos do Código de Processo Penal.

 

* Sermão de Quarta Feira de Cinza, pregado em Roma, na Igreja de S. António dos Portugueses, no ano de 1672.

"O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento (arts. 356.º e 357.º do CPP) (Algumas reflexões à luz de uma recente evolução jurisprudencial)", Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7, fasc. 3, Julho-Setembro 1997, pág. 405. No mesmo sentido se pronunciou Germano Marques da Silva: "O modelo consagrado no Código de Processo Penal de 1987 é o acusatório que implica a participação de todos os sujeitos processuais na constituição da prova que há-de servir para a decisão. A ciência do juiz de julgamento deve ser comum aos demais sujeitos processuais e comuns as fontes onde colhe esse conhecimento. Ora, o melhor método técnico para assegurar esta participação é o contraditório em audiência. A admissão da prova recolhida em modo inquisitório, ainda que submetida posteriormente a apreciação contraditória, representa um desequilíbrio entre a acusação e a defesa, em prejuízo da defesa. Acresce que o juiz deve decidir sob a impressão de quanto viu e ouviu e daí a necessidade de que a prova seja produzida oralmente em audiência, ressalvadas as excepções em que tal seja de todo impossível"- Produção e Valoração da Prova em Processo Penal, Revista do CEJ, 1º trimestre 2006, número 4 (número especial), pág. 42 (itálicos no original).

Diploma a que pertencem os artigos que se vão referir sem menção de inserção.

Como o STJ já teve oportunidade de esclarecer, num registo não totalmente coincidente com o da doutrina, o n.º 1 do citado artigo 355.º visa " tão só evitar que o tribunal possa formar a sua convicção, alicerçando-se em material probatório não apresentado e junto ao processo pelos diversos intervenientes e relativamente ao qual não tenha sido exercido o principio do contraditório" - Ac. de 25-2-1993, BMJ n.º 424, pág. 541-542 (cfr., no mesmo sentido, os Acs. do STJ de 4-6-2003, proc.º n.º 519/03-3ª, SASTJ n.º 72, 56, de 2-7-2003, proc.º n.º 1802/03-3ª, SASTJ n.º73, 119 e de 29-11-2006, Colectânea de Jurisprudência-Acs do STJ., Ano XIV, tomo 3, pág. 235).

Se a prova não foi produzida ou examinada em audiência não pode valer para o efeito da formação da convicção do julgador nem deve ser invocada na fundamentação da sentença ou do acórdão - cfr. Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, 2007, Universidade Católica Editora, pág. 875.

"Ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes."

Recorda-se que de acordo com a Lei n.º 43/86, de 26 de Setembro, que concedeu ao Governo autorização para aprovar um novo Código de Processo Penal e revogar a legislação vigente sobre essa matéria, a autorização teve neste domínio o seguinte sentido e extensão: "Proibição, salvo em casos excepcionais, de valoração em julgamento de quaisquer provas que não permitam o contraditório em audiência, alargando nomeadamente o elenco de situações em que são proibidas as leituras de autos de instrução contendo declarações de arguidos, assistentes, partes civis ou testemunhas não presentes em audiência de julgamento"[art. 2.º, al. 63)].

Manuel Domingues de Andrade (com a col. de Antunes Varela), Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág. 219.

Na sugestiva formulação do Tribunal Constitucional espanhol a não admissão de prova produzida nas fases anteriores do processo, sujeita ao princípio do contraditório e com salvaguarda das garantias de defesa "supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza de los testigos) (...) Un sistema que pondere tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales como el haz de garantías frente a posibles abusos de ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías" STC 154/1990.

Assim, v.g., Costa Pimenta, Código de Processo Penal Anotado, Lisboa, 1987, Rei dos Livros, pág. 810, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. II, 3ªed., 2002, Lisboa-S. Paulo, Editorial Verbo, pág. 138, Simas Santos, Leal Henriques e Borges de Pinho, Código de Processo Penal, II vol., Lisboa, Rei dos Livros, 1996, pág. 165, Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, Coimbra, Almedina, 1998, pág. 51, Damião da Cunha, "O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento (arts.356.º e 357.º do CPP)", cit., pág. 407 e Joaquim Malafaia, "O acusatório e o contraditório nas declarações prestadas nos actos de instrução e nas declarações para memória futura", Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 14, fasc. 4, Outubro-Dezembro 2004, pág. 532. Assim, também, na doutrina italiana, v.g., Mário Conte, Maurizio Gemeli, Fábio Licata, Le Prove Penali, Milano, 2011, Giuffrè, pág. 495, Tranchina, "L'intervento dell'organo giurisdizionale durante lo svolgimento delle attività investigatore", in Siracusano, Galati, Tranchina, Zappalà, Diritto processuale penale, vol. II, Milano, 2011, Giuffrè, pág. 156, Elvira Nadia La Roca, in Alfredo Gaito (dir), La Prova Penale, vol. I, Torino, 2008, Utet, pág. 209 e Aniello Nappi, Guida al Codice di Procedura Penale, 10ªed., Milano, 2007, Guiffrè, pág. 144, na doutrina peruana, v.g., Pablo Talavera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal.Manual del derecho probatório y de la valorizacion de las pruebas en el processo penal común, Lima, 2009, Academia de la Magistratura, págs. 65-70 e na doutrina chilena, cfr. Maria Inés Horvitz Lennon e Julián López Masle, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Santiado de Chile, 2004, Editorial Juridica de Chile, págs. 143-144.

Como destaca o processualista brasileiro Aury Lopes Jr. "O incidente de produção antecipada da prova é forma de jurisdicionalizar a actividade probatória no curso do inquérito, através da prática de ato ante uma autoridade jurisdicional e com plena observância do contraditório e do direito de defesa (...) Excepcionalmente, frente ao risco de perecimento e o grave prejuízo que significa a perda irreparável de algum dos elementos recolhidos no inquérito policial, o processo penal instrumentaliza uma forma de colher antecipadamente esta prova, através de um incidente: produção antecipada de prova" (Sistema de Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro, 2002, Lúmen Juris, págs. 191-192).

No mundo lusófono e no âmbito do processo penal o instituto encontra-se igualmente consagrado nos seguintes Códigos:

- Código de Processo Penal brasileiro, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 3.689, de 3 de Outubro de 1941, sucessivamente alterado (artigos 156.º-I, 225.º e 366.º);

- Código de Processo Penal da Guiné-Bissau, aprovado pelo Decreto-Lei n.º5/93, de 13 de Outubro, in Suplemento ao Boletim Oficial da República da Guiné-Bissau, n.º41, de 13 de Outubro de 1993, [artigos 198.º, 242.º, n.º2, al. a)];

- Código de Processo Penal de Macau, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 48/96/M, de 9 de Setembro de 1996 [artigos 253.º, 276.º, 301.º e 337.º, n.º2, al. a)];

- Código de Processo Penal de Cabo Verde, aprovado pelo Decreto Legislativo n.º2/2005, de 7 de Fevereiro, Boletim Oficial, 7 de Fevereiro, I Série, n.º 6, (artigos 309.º e 393.º, n.º1);

- Código de Processo Penal de Timor-Leste, aprovado pelo Decreto-Lei n.º13/2005, de 12 de Dezembro de 2005 [artigos 230.º, 243.º e 266.º, n.º2, al. a)].

Sobre a produção antecipada de prova no âmbito do processo civil cfr., v.g., José Dias Ferreira, Código de Processo Civil Annotado, Tomo I, Typographia Lisbonnense, 1887, págs. 304-305, 338 e 364-365, em comentário aos artigos 216.º, 217.º e 270.º, do Código de Processo Civil de 1876, respectivamente, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, 3ªed., reimp., Coimbra Editora, 1981, págs. 331-344, Paulo Cunha, Processo Comum de Declaração (apontamentos de Artur Costa e Jaime Lemos), tomo II, 3ªed., Braga, 1944, pág. 94, L. P. Moitinho de Almeida, "Produção Antecipada de Provas", Scientia Ivridica, tomo XVII (1968), págs. 277-286, Manuel Domingues de Andrade (com a col. do Prof. Antunes Varela), Noções Elementares de Processo Civil, cit., págs. 219-220, João de Castro Mendes, Direito Processual Civil, vol. III, 1978/79, ed. da AAFDL, págs. 183-184, Artur Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, Coimbra, 1982, Livraria Almedina, pág. 300, Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manuel de Processo Civil, Coimbra Editora, 1984, págs. 467-473, Jacinto Fernando Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, 3ª ed., act., Lisboa, 2001, págs. 83-85, Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, cit., págs. 60-72, Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, págs. 414-416 e Fernando Pereira Rodrigues, A Prova em Direito Civil, Coimbra Editora, 2011, págs. 213-215.

O artigo 380.º-A, introduzido pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, previa também que em caso de novo julgamento de arguido julgado na sua ausência "As declarações prestadas na anterior audiência têm o valor das declarações para memória futura, com as finalidades referidas no artigo 271.º"[n.º3, al. a].

O referido preceito foi, porém, revogado pelo artigo 3.º do Dec.-Lei n.º 320- -C/2000, de 15 de Dezembro.

 

 

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I. Introdução

No passado dia 29 de Outubro de 2010 entrou em vigor a Lei n.º26/2010, de 30 de Agosto, 1que procede à décima nona alteração ao Código de Processo Penal, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro.

 

Como é sabido, a revisão do Código de Processo Penal (CPP), operada em 2007, por via da Lei n.º 48/2008, de 29 de Agosto, suscitou as mais diversas críticas, receios e apreensões por parte da comunidade jurídica, em particular, e da sociedade, em geral2

 

O atribulado processo legislativo que lhe esteve subjacente, o curto período de vacatio legis, a extensão das alterações e, sobretudo, algumas das soluções perfilhadas, fizeram da Reforma de 20073 a mais tormentosa e controvertida de todas as alterações, reformas ou revisões do Código de Processo Penal de 1987.

 

Em boa hora, porém, o Governo de então (XVII Governo Constitucional) determinou a monitorização da reforma, a realizar pelo Observatório Permanente da Justiça Portuguesa, de modo a acompanhar e avaliar a aplicação das modificações introduzidas pela citada Lei n.º 48/2007. 4

 

O XVIII Governo Constitucional assumiu o compromisso de, uma vez realizada a avaliação, proceder à apresentação e discussão das correcções que se mostrassem necessárias.

 

Essa avaliação culminou na entrega, em 2009, de um relatório final e de um relatório complementar que procederem a uma avaliação global da reforma de 2007, assinalando "alguns aspectos pontuais que poderiam justificar alterações cirúrgicas no sentido de eliminar estrangulamentos na acção penal", como se lê na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º n.º12/XI (1ª).

 

Para o efeito, foi nomeada pelo Governo uma Comissão, envolvendo personalidades ligadas à prática judiciária e ao estudo universitário, com o objectivo de propor medidas correctivas cirúrgicas para aprofundar a anterior reforma processual penal. 5

 

Aquela Comissão elaborou um conjunto de propostas visando corrigir estrangulamentos evidenciados pela prática e que impediam a reforma de atingir a plenitude das suas virtualidades.

 

Foi com base nessas propostas que, em 18 de Março de 2010, o Conselho de Ministros aprovou a Proposta de Lei n.º12/XI - "Procede à décima nona alteração ao Código de Processo Penal, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro" 6, a qual foi formalmente apresentada à Assembleia da República por S. Ex.ª o Ministro da Justiça, em 24 de Março de 2010. 7

 

A referida Proposta de Lei que esteve na base da Lei n.º 26/2010 recaiu, essencialmente, em cinco matérias fundamentais: processo sumário e processo abreviado, regime processual do segredo de justiça, prazos em que o inquérito decorre com exclusão do acesso aos autos por parte dos sujeitos processuais, prisão preventiva e detenção.

 

Simultaneamente, os demais partidos com assento parlamentar apresentaram diversos projectos de lei versando aquelas e outras matérias. 8

 

No âmbito do processo legislativo que culminou com a publicação da recente Lei n.º 26/2010 foram ouvidos, entre outros, o Sindicato dos Magistrados do Ministério Público (SMMP), a Associação Sindical dos Magistrados Judiciais (ASMJ) e o Conselho Superior da Magistratura (CSM), que elaboraram pareceres de elevada valia técnica. 9

 

Estas modestas e despretensiosas notas de estudo inicial sobre a revisão de 2010, limitam-se a reunir, sem preocupação de estilo, um amontoado de papéis com apontamentos, rascunhos e pequenas observações e visam, fundamentalmente, dar conta das principais alterações legislativas verificadas e da respectiva fundamentação10, chamando a atenção para alguns pontos menos claros e para algumas questões que se irão suscitar na praxis.

 

1 Diário da República, 1ª série, n.º 168, de 30 de Agosto de 2010. Segundo o artigo 5º deste diploma legal, "A presente lei entra em vigor 60 dias após a sua publicação."

2 É sintomático que logo em 20 de Setembro de 2007, isto é, volvidos apenas cinco dias sobre a entrada em vigor da Reforma de 2007, o Grupo Parlamentar do PCP tenha dado entrada no Parlamento do Projecto de Lei n.º 404/X/3, pedindo a suspensão da vigência da Lei n.º 48/2007. Este Projecto de Lei foi rejeitado em 18 de Outubro de 2007. Também logo em Novembro de 2007 a Procuradoria-Geral da República fez chegar ao Ministério da Justiça e aos diversos partidos políticos representados na Assembleia da República as denominadas "Propostas de Alterações ao Código de Processo Penal" que versavam a matéria dos artigos 86º, 87º e 89º do Código de Processo Penal.

Sobre o impacto desta reforma na opinião pública pode ver-se uma interessante resenha da comunicação social no relatório do Observatório Permanente da Justiça Portuguesa intitulado "O processo de preparação e debate público da reforma", de 31 de Janeiro de 2008, disponível in http://opj.ces.uc.pt.

3 Discutiu-se entre nós se a alteração ao Código de Processo Penal introduzida pela Lei n.º 48/2007, consubstanciava uma reforma ou antes uma mera revisão (cfr. a doutrina citada por Vinício Ribeiro no prefácio do seu valioso Código de Processo Penal -Notas e Comentários, Coimbra Editora, 2008, pág. 7 onde pragmaticamente, anuncia o uso indiferente das expressões reforma ou revisão e, mais recentemente, Figueiredo Dias, "Sobre a Revisão de 2007 do Código de Processo Penal Português", Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 18, n.ºs 2 e 3, Abril-Setembro 2008, págs. 367 e seguintes. Também nós faremos uso indiferenciadamente dos termos revisão e reforma, apenas salientando - porque o assunto, verdadeiramente, não tem qualquer utilidade prática - que a própria exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 12/XI usa indistintamente aqueles dois vocábulos.

4 Com o objectivo de avaliar a reforma penal, o Observatório Permanente da Justiça Portuguesa - Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra elaborou os seguintes relatórios, todos disponíveis in http://opj.ces.uc.pt:

- O processo de preparação e debate público da reforma, de 31 de Janeiro de 2008;

- Relatório de progresso - Análise preliminar de dados, de 31 de Março de 2008;

- Primeiro relatório semestral de monitorização da reforma penal, de 30 de Maio de 2008;

- Actualização dos dados recolhidos junto da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais e da Direcção-Geral da Reinserção Social, de 31 de Agosto de 2008;

- Segundo relatório semestral de monitorização da reforma penal, de 12 de Dezembro de 2008;

- Relatório Intercalar - O impacto da reforma na fase de recurso, de 5 de Maio de 2009;

- Relatório Final - A Justiça penal, uma reforma de avaliação, de 10 de Julho de 2009;

- Relatório Complementar, de 2 de Outubro de 2009.

5 Despacho do Ministro da Justiça de 12 de Novembro de 2009. Pese embora o tom geral encomiástico com que foi recebida, na comunicação social mas não só (assim Maia Costa, "Notas muito breves sobre a revisão do Código de Processo Penal", Boletim da Associação Sindical dos Juízes Portugueses, VI.ª Série, n.º 4, Setembro 2010, pág. 188, refere que a comissão « tinha credibilidade e era ‘pluralista'») a notícia da publicação deste despacho, a composição da dita Comissão suscitou-me as maiores reservas. Assim, v.g., entre as sete personalidades nomeadas, para além do Secretário de Estado da Justiça que presidia, ele próprio advogado e de um Procurador-Adjunto, que secretariava, apenas foi nomeado um único magistrado judicial ...

6 Diário da Assembleia da República II série A, n.º 53/XI 1, de 24 de Março de 2010, págs. 47-57

7 O respectivo discurso de apresentação encontra-se disponível in http://www.mj.gov.pt

8 Projecto de Lei n.º 38/XI/1ª (PCP) - "Altera o Código de Processo Penal visando a defesa da investigação e a eficácia do combate ao crime"; Projecto de Lei n.º 173/XI/1ª (CDS/PP) - "Alteração ao Código de Processo Penal; Projecto de Lei n.º 178/XI-1ª (PCP) - "Altera o Código de Processo Penal, garantindo maior celeridade no julgamento da criminalidade de menor gravidade; Projecto de Lei n.º 181/XI/1ª (BE) - "Altera o Código de Processo Penal"; Projecto de Lei n.º 275/XI/1ª (PSD) - "Alterações ao Código de Processo Penal", disponíveis in www.parlamento.pt.

9 Cfr. ASMJ, "Proposta de Lei n.º 94/2010 - Alterações ao Código de Processo Penal", relator António João Latas, Março de 2010 e ASMJ, "Alterações ao Código de Processo Penal (Notas Complementares e de Síntese), Audição na AR-1ª Comissão, 22.6.2010", relator António João Latas", ambos disponíveis no Boletim da Associação Sindical dos Juízes Portugueses, VI.ª Série, n.º 4, Setembro 2010, págs. 7-19 e 21-32, respectivamente e em www.asjp.pt, e "Parecer do SMMP sobre o Projecto de Proposta de Lei para alteração do Código de Processo Penal", 10 de Março de 2010, in www.smmp.pt. Lamentavelmente, a quase totalidade das observações críticas constantes destes valiosos pareceres, algumas delas absolutamente inquestionáveis, e que muito poderiam ter contribuído para o aperfeiçoamento do texto legislativo, foram pura e simplesmente ignoradas.

10 À semelhança do que sucedera com a Lei n.º 48/2007, também a Lei n.º 26/2010 não contem qualquer preâmbulo, exposição de motivos ou nota justificativa. É claro que o Parlamento português não precisa de se justificar quando exerce competências que lhe estão constitucionalmente cometidas, mas não deixa de ser confrangedora a comparação com o que se passa no país vizinho. Veja-se, a título exemplificativo, o extenso e esclarecedor "Preâmbulo" da recente "Ley Orgânica 5/2010, de 22 de junio por la que se modifica la Ley Orgânica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal" in BOE 23 Junio.

 

 

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Algumas considerações ajurídicas acerca da prova testemunhal*

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"Não deporás como falsa testemunha, contra o teu próximo" (Deuteronómio, 5:20)

 

"As memórias falsas não são raras. Pelo contrário, são a regra" (Belina Nunes)

 

"Se imaginarmos a testemunha como um pintor, encontramos em Merleau-Ponty a lição magistral de que faltam ao olho condições de ver o mundo e faltam ao quadro condições de representar o mundo" (Aury Lopes e Cristina Gesu)

 

"Não nos lembramos exactamente do que aconteceu, mas sim da construção ou reconstrução daquilo que aconteceu" (Robert Sternberg)

 

"As nossas memórias são distorcidas de modo a enquadrarem-se na imagem geral que temos de nós próprios" (Elliot Aronson)

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1. Introdução

Conforme diz Antunes Varela no seu Manual de Processo Civil1, a prova testemunhal é considerada, sob vários aspectos, a prova mais importante de entre aquelas que são admitidas por lei. Recorde-se que testemunha é a pessoa que, não sendo parte na acção nem seu representante, é chamada a narrar (declaração de ciência) as suas percepções de factos passados - o que viu, o que ouviu, o que observou, o que sentiu. Isto já é em si um problema, na medida em que essa narração decorre de imagens perceptivas rebuscadas na memória que, com toda a probabilidade, serão incapazes de retratar com fidelidade a realidade. Tudo o que sabemos, como aponta António Damásio2, é que as imagens que a nossa memória produz são reais para nós próprios e que há outros seres que constroem imagens do mesmo tipo, mas não temos a garantia de representarem a realidade «absoluta». A questão ainda se complica mais, se se tiver em conta que também vale como depoimento testemunhal aquele que provém de pessoa que não adquiriu conhecimento perceptivo (directo) de facto, senão que se limitou a ouvir dizer, que teve conhecimento do que se passou através do relato que lhe foi feito por outros (testis auditus).3. Neste caso, ainda é maior a probabilidade do depoimento não retratar a realidade. Não é decerto por acaso que a sabedoria popular costuma dizer que «quem conta um conto aumenta um ponto».

Nos tribunais, a prova testemunhal está quase sempre omnipresente. A própria lei parece distingui-la das demais provas, como se pode ver, nomeadamente, do art. 512º do Código de Processo Civil. No passado chamou-se à prova testemunhal a "rainha das provas". O termo é sonante. Mas será que tal meio de prova merece um tal qualificativo? A psicologia cognitiva tem chamado a atenção para algumas vulnerabilidades do testemunho. E para complicar mais as coisas, a avaliação da prova testemunhal é turbada por uma outra circunstância: a forma contingente e idiossincrática como cada julgador lê o mundo, os factos e os acontecimentos. Falta assim saber se a tal prova-rainha não será antes, na prática, uma espécie de prova mal-dita.

Nesta minha intervenção procuro destacar alguns aspectos ajurídicos da prova testemunhal. Permito-me, porém, observar o seguinte: não é meu propósito ensinar o que quer que seja a quem quer que for, mas apenas partilhar ideias e chamar a atenção para as contingências da prova testemunhal. Acresce que muito daquilo que passo a dizer pode soar a banalidade, mas faço notar que banal e evidente nem sempre se equivalem. Há muita coisa que soa a banal, mas que, tal como sucede com a água que nos corre por entre os dedos das mãos, passa como que despercebida. É banal dizer-se que a terra gravita em torno do sol e não o contrário, mas isto não corresponde a nada de evidente, e por isso continuamos a dizer que o sol "nasce" e se "põe"; em contrapartida é evidente (pelo menos para quem tenha levado algum tempo a pensar no assunto) que as crianças não aprendem a falar por imitação (ou, pelo menos, apenas por imitação) dos outros falantes, mas isto não corresponde a qualquer ideia banal, pois que as pessoas acreditam precisamente no contrário.

 

* Comunicação apresentada no âmbito da celebração do 8º aniversário do Tribunal da Relação de Guimarães

 

1 2ª ed., p. 609

2 O Erro de Descartes, Emoção, Razão e Cérebro Humano, Publicações Europa - América, p. 113

3 Este testemunho não é legalmente proibido em geral (exceptua-se apenas a área penal). V. a propósito Fernando Ferreira Pinto, Lições de Direito Processual Civil, Almeida & Leitão, Lda, p. 429.

 

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"Cumpre resignar-se com a sua sorte e merecer pela emenda da vida as indulgências dos homens" (juiz Celestino Emídio)*

"Em democracia, as contas acertam-se nos locais próprios" (juiz Ivo Rosa)**

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​1. Nos termos do n.º2 do artigo 375.º Código de Processo Penal de 1987, após a leitura da sentença condenatória, o presidente, quando o julgar conveniente, dirige ao arguido breve alocução, exortando-o a corrigir-se.

Segundo o Prof. Germano Marques da Silva "a exortação deve ser breve, diz a lei. Deve, também, em regra, procurar mostrar o mal do crime, os seus danos para a sociedade e as consequências para o próprio arguido e seus familiares da desobediência. Deve também ter em conta a personalidade do delinquente e no mais é uma questão de estilo do presidente."1

A este respeito reputam-se ainda muito úteis os seguintes ensinamentos de Luís Osório:

- "(...) a alocução tem uma feição paternal, em que o juiz aconselha o réu acerca do seu comportamento futuro (...)";

- "(...) dado o fim da alocução só deve ser feita quando o juiz vir probabilidade de que os seus conselhos sejam escutados, quando vir que o réu precisa deles";

- "a lei manda que a alocução seja breve e assim deve ser, tratando-se de conselhos e não de uma tese perante o público(...)."2

 

* Alocução proferida em 3 de Junho de 1869 pelo juiz Celestino Emídio no célebre julgamento de João Brandão, o terror das Beiras, condenado em Tábua pelo assassinato do Padre José da Anunciação Portugal. Sobre esta personagem da história portuguesa, que chegou a ser acusado e absolvido de envolvimento na morte do juiz de Midões, veja-se: José Manuel de Castro Pinto, João Brandão "O Terror da Beira", Lisboa, Plátano Editora, 2004; Artur Varatojo, Os Grandes Criminosos Portugueses, Lisboa, Ésquilo, 1998, págs. 113-122; Apontamentos da Vida de João Brandão, por ele escritos nas prisões do Limoeiro envolvendo a história da Beira desde 1834 (introdução de José Manuel Sobral), Lisboa, Vega, 1990; José Maria Dias Ferrão, João Brandão, Porto, Litografia Nacional, 1928; O julgamento de João Brandão (de Midões), nos dias 31 de Maio, 1, 2 e 3 de Junho de 1869 na Comarca de Taboa, Lisboa, Typographia Universal, 1869.

** Excerto da alocução proferida em português (língua oficial da República Democrática de Timor-Leste) pelo juiz Ivo Rosa, em 7 de Março de 2007, em Díli, após a leitura do acórdão que condenou o ex-ministro do interior Rogério Lobato na pena de sete anos e meio de prisão, pela distribuição a civis de armas de fogo e munições pertencentes à Polícia Nacional de Timor-Leste.

1 Curso de Processo Penal, vol. III, Lisboa / S. Paulo, Verbo, 2ªed., 2000, pág. 291.

2 Comentário ao Código de Processo Penal Português, 5° vol., Coimbra Editora, 1933, págs. 244-245.

(...)

 

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Sumário: 1. Introdução; 2. Duas situações possíveis; 3. O acordo; 4. A falta de acordo; 5. Factos autonomizáveis e factos não autonomizáveis; 6. Pontos controversos; 6.1. O concurso ideal; 6.2. Os crimes complexos; 7. O destino dos autos e dos factos novos autonomizáveis; 8. O destino dos autos e dos factos novos não autonomizáveis; 9. A versão originária do CPP. 10. A reforma de 2007: o novo regime e a sua justificação; 11 Conclusão.

 

1. Introdução.

Como o Tribunal Constitucional já por diversas vezes teve oportunidade de salientar, os factos descritos na acusação (normativamente entendidos, isto é, em articulação com as normas consideradas infringidas pela sua prática e também obrigatoriamente indicadas na peça acusatória), definem e fixam o objecto do processo que, por sua vez, delimita os pode­res de cognição do tribunal1 e o âmbito do caso julgado.

Segundo Figueiredo Dias2 é a este efeito que se chama vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade3 (segundo o qual o objecto do processo, os factos devem manter-se os mesmos, da acusação ao trânsito em julgado da sentença), da unidade ou indivisibilidade4 (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente) e da consunção5 do objecto do pro­cesso penal (mesmo quando o objecto não tenha sido conhecido na sua totalidade deve consi­derar-se irrepetivelmente decidido, e, portanto, não pode renascer noutro processo).6

Com efeito, um processo penal de estrutura acusatória exige, para assegurar a pleni­tude das garantias de defesa do arguido, uma necessária correlação entre a acusação e a sen­tença que, em princípio, implicaria a desconsideração no processo de quaisquer outros factos ou circunstâncias que não constassem do objecto do processo, uma vez definido este pela acusação.

Um processo penal como o nosso, de estrutura basicamente acusatória integrado por um princípio de investigação, admite, porém, que sendo a descrição dos factos da acusação uma narração sintética7, nem todos os factos ou circunstâncias factuais relativas ao crime acusado possam constar desde logo dessa peça, podendo surgir durante a discussão factos novos8 que traduzam alteração dos anteriormente descritos.

Como é sabido, esta matéria encontra-se regulada nos artigos 303º, 358.º e 359.º do Código de Processo Penal (CPP), que distinguem entre "alteração substancial" e "alteração não substancial" dos factos descritos na acusação ou pronúncia, fazendo, assim, apelo à definição constante do artigo 1.º, alínea f), do CPP, segundo a qual se considera alteração substancial dos factos "aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis."

O artigo 359.º rege para a alteração substancial, determinando que uma tal alteração da factualidade descrita na acusação não pode ser tomada em conta pelo tribunal, para efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância (n.º1). Tratando-se de novos factos autonomizáveis em relação ao objecto do processo, a comunicação da alteração ao Ministério Público vale como denúncia (n.º2). Ressalva-se a possibilidade de acordo entre o Ministério Público, arguido e o assistente na continuação do julgamento se o conhecimento dos factos novos não acarretar a incompetência do tribunal (n.º3), concedendo-se então ao arguido, sob reque­rimento, um prazo para preparação da defesa não superior a dez dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário (n.º 4).

Ao invés, se a alteração dos factos for simples ou não substancial, isto é, tal que não deter­mine uma alteração do objecto do processo, então o tribunal pode investigar e integrar no processo factos que não constem da acusação e que tenham relevo para a decisão do pro­cesso. A lei exige apenas, como condição de admissibilidade, que ao arguido seja comunicada9, oficiosamente ou a requerimento, a alteração e que se lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (artigo 358.º, n.º 1), ressalvando, porém, o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa (n.º2).10

Dispõe agora o n.º3 do artigo 424º do CPP que sempre que se verifique uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias.11

Finalmente, a condenação por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos naqueles artigos 358º e 359º, acarreta a nulidade da sentença (artigo 379º, n.º1, al. a) do CPP).12

Vamos limitar a nossa intervenção à análise da alteração substancial dos factos apreciada na sua vertente dinâmica e, dentro desta, restrita à fase do julgamento em processo criminal13, procurando compreender o novo regime emergente da Reforma de 2007.

 

(*) O presente texto corresponde a uma versão desenvolvida e actualizada das comunicações apresentadas no Colóquio "Questões Práticas na Reforma do Código Penal", organizado pelo Centro de Estudos Judiciários e realizado em Lisboa no dia 13 de Março de 2009 no Fórum Lisboa, e no Tribunal da Relação de Guimarães, no dia 2 de Abril de 2009, no 7º aniversário deste Tribunal.

1 Cfr., v.g., Ac. do Tribunal Constitucional n.º 130/98, in www.tribunalconstitucional.pt

2 Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, pág. 145.

3 Cfr. Eduardo Correia, A Teoria do Concurso em Direito Criminal -II Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, Coimbra, Almedina, reimp., 1983, págs. 305 e 317.

4 Não pode "a acusação pretender uma consideração só parcial ou só de alguns dos aspectos jurídico-criminais do objecto posto pela acusação"(Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, Coimbra, 1968, pág. 202). Por isso, também, "o juiz deve conhecer não de maneira fragmentária mas esgotantemente o facto que é submetido ao seu julgamento" (Eduardo Correia, A Teoria do Concurso em Direito Criminal, cit., pág. 359; cfr. também, págs. 314-315 e 317-318). O princípio da investigação ou da verdade material, com os propósi­tos de economia, celeridade e justiça material, justifica a indivisibilidade do objecto do processo.

5O princípio da consunção implica que "posta uma questão penal ante um magistrado, deve este necessariamente resolvê-la. E resolvê-la esgotantemente até onde deva e possa. Aquilo, pois, que, devendo tê-lo sido, não se decidiu na sentença directamente, tem de considerar-se indirectamente resolvido; aquilo que se não resolveu por via expressa deve tornar-se como decidido tacitamente" (Eduardo Correia, A Teoria do Concurso em Direito Criminal, cit., pág. 304); "Por outras palavras, o conhecimento do objecto do processo deve ter-se sempre por totalmente consumido - a decisão sobre ele deverá considerar-se como tendo-o definido jurídico-criminalmente em tudo o que dele podia e devia ter conhecido" (Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, cit., pág. 205).

6 Sobre o quadro constitucional justificante do princípio da vinculação temática do processo penal, vejam-se, também, os Acs. do Tribunal Constitucional n.º 173/92, 674/99 e 463/2004, in www.tribunalconstitucional.pt

7 Cfr. art. 283º do Código de Processo Penal.

8 Em rigor, como bem salienta Leones Dantas, os factos só são novos quando chegam ao conhecimento do processo. Pode, porém, acontecer que na instrução ou no julgamento surjam novos elementos de prova relativamente a factos que já haviam sido valorados no inquérito e que não tinham sido integrados na acusação deduzida. Neste caso, embora os factos não sejam novos os mesmos deverão ser integrados no objecto do processo através do mecanismo processual da alteração substancial - cfr. "A definição e evolução do objecto do processo em processo penal", in Revista do Ministério Público, n.º63, pág. 98.

Em sentido divergente, apontando para a formação do efeito consuntivo logo no termo do inquérito, veja-se José Manuel Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial. Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, Porto, Publicações Universidade Católica, 2002, pág. 157 e ss e 468 e ss e "Ne Bis in Idem e Exercício da Acção Penal", in Mário Ferreira Monte (coord), Que Futuro para o Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 2007, págs.553-581, onde o autor sustenta, nomeadamente, que"... não pode o Tribunal conhecer de facto (ou, mais correctamente, de questões de direito e de facto) que os órgão de polícia criminal e o MP deveriam, por dever de oficio e segundo as regras de uma investigação devida e exaustiva ou (caso não se queira utilizar uma formulação tão ‘forte') de uma investigação minimamente diligente, ter conhecido e decidido"(pág. 563) e que "...não se pode conhecer em julgamento daquilo que teve, tem ou teria tido, remédio próprio na fase da instrução(tenha ela sido requerida ou não)"(pág. 557).

9 A lei não indica um momento específico e preciso para o cumprimento da comunicação referida nos artigos 358º e 359º, ambos do CPP.

Por isso que se venha entendendo que os mecanismos previstos naqueles preceitos legais podem ser desencadeados até à publicação da sentença, pois só com esta se encerra a audiência. Neste sentido veja o Acs do STJ de 16-6-2005, proc.º n.º 05P1576, rel. Pereira Madeira, salientando que "o que importa salvaguardar é que, no decurso da audiência, seja o arguido colocado perante a possibilidade de o tribunal levar avante uma alteração, substancial ou não, dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, com o evidente objectivo de lhe assegurar todos os direitos de defesa também quanto à alteração anunciada", e o Ac. da Rel. de Guimarães, de 9-3-2009, proc.º n.º 1045/08-1, rel. Filipe Melo, todos in www.dgsi.pt., o último dos quais citando, ainda, o Ac. do STJ de 26-5-2004, rel. Sousa Fonte, que concluiu que "o tribunal não comete qualquer nulidade ao dar cumprimento ao disposto naquele artigo [358º, n.º1] já depois de produzidas as alegações finais."

Tratando-se de mera alteração da qualificação jurídica a comunicação pode até ter lugar logo no início da audiência e antes de qualquer produção de prova - cfr. Ac. da Rel. de Guimarães de 4-11-2002, proc.º n.º 9111/02-1, rel. Nazaré Saraiva, in www.dgsi.pt.

Efectuada a comunicação, "resulta claro do disposto nos artigos 358º, n.º1 e 359º, n.3, do CPP, que o requerimento para o adequado exercício do direito de defesa em consequência da alteração do objecto processual, nomeadamente para a concessão do prazo suplementar para o efeito ou de oposição a tal alteração, tem de ser apresentado de imediato"(Ac. da Rel. de Lisboa de 14-3-2007, proc.º n.º 10748/2006-3, rel. João Sampaio, in www.dgsi.pt.

10 "Assim, é uma exigência do princípio da plenitude das garantias de defesa do arguido que os poderes de cognição do tribunal se limitem aos factos constantes da acusação; porém, se, durante a audiência, surgirem factos relevantes para a decisão e que não alterem o crime tipi­ficado na acusação nem levem à agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, respeitados que sejam os direitos de defesa do arguido, pode o tribunal investigar esses factos indiciados, ex novo e, se se vierem a provar, integrá-los no processo, sem violação do preceituado no artigo 32º, n.º1 e 5 da Constituição" (Ac do Tribunal Constitucional n.º130/98, de 7 de Maio de 1998, que se pronunciou sobre a constitucionalidade do artigo 358º).

11 O STJ já recusou a aplicação desta norma num caso em que "o Tribunal se limita a alterar a qualificação jurídica ‘desagravando' um crime de qualificado para simples, por entender que determinada circunstância qualificativa acaba por não ter no caso em apreciação o valor agravativo suposto pela norma" (Ac. de 31-10-2007, proc.º n.º 07P3271, rel. Costa Mortágua, in www.dgsi.pt). Sobre um conjunto de problemas suscitados por esta nova disposição legal, a qual, segundo Simas Santos, "parece que será mais motivação de problemas do que via de resolução dos que vinham surgindo"(Revisão do Código de Processo Penal - Nótula 17, de 2-12-2006, in www.granosalis.blogspot.com), veja-se Germano Marques da Silva, "Sobre Recursos em Processo Penal - Notas sobre Alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto", in Justiça XXI, A Reforma do Sistema Penal de 2007, Garantias e eficácia, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, cit., págs.1163-1165.

12 Sobre a intensa polémica a respeito da natureza sanável ou insanável das nulidades da sentença previstas no citado artigo 379º veja-se, desenvolvidamente, Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal. Notas e Comentários, Coimbra Editora, 2008, págs. 800-804, com abundantes referências doutrinais e jurisprudenciais.

13 Como refere Pinto de Albuquerque, "o regime da alteração dos factos na audiência de julgamento no processo contra-ordenacional rege-se por outros critérios, uma vez que o tribunal procede a uma renovação da instância com base na remessa dos autos e não a uma mera reforma da decisão administrativa recorrida, devendo por isso ter em conta toda a prova já produzida nos autos e a que vier a ser produzida na audiência de julgamento, bem como todos os factos que dela resultem, mesmo que não tenham sido incluídos na decisão administrativa recorrida (acórdão do TRC, de 10.1.2007, in CJ, XXXII, 1, 37, e acórdão do TRL 15.2.1995, CJ., 1995, 2, 134)" -Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2007, págs. 901-902, anotação 26 ao artigo 359º. Vejam-se, também, em sentido não totalmente convergente, os Acs. da Rel. do Porto de 27-1-1997, proc.º n.º 9740337, de 22-1-1997, proc.º n.º 9640915, ambos in www.dgsi.pt e da Rel. de Coimbra de 24-3-1999, Colectânea de Jurisprudência, ano XXIV, tomo 2, pág. 48 e, na doutrina, Borges de Pinho, Das Contraordenações, Coimbra, Almedina, 2004, págs. 56-57, Manuel Ferreira Antunes, Reflexões sobre o Direito Contra-Ordenacional, Lisboa, SPB-Editores&Livreiros, 1997, págs. 97-99.

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Como a justiça é vista pelo cidadão comum, pelo jurista e pela comunicação social.

 

 

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1. Introdução

A Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2009, consagrou importantes alterações ao Regime Geral das Infracções Tributárias, nomeadamente no que concerne ao crime de abuso de confiança fiscal.

Efectivamente, de acordo com o disposto no artigo 113º da citada Lei n.º 64-A/2008, foi alterada a redacção do n.º 1 do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, mediante a introdução de um limite ao valor da prestação tributária ali considerada, passando-se a exigir que ela seja de "valor superior a € 7500".

Questiona-se a aplicação deste novo normativo ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social previsto no artigo 107º do RGIT

 

 

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O presente estudo corresponde ao trabalho final apresentado pelo autor na fase curricular do Curso de mestrado em Ciência Judiciária, organizado pela Faculdade de Direito da Universidade do Minho, que decorreu no ano de 2008.

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